文/徐旭东

导读：2020年新冠疫情期间，黑龙江省大庆市自然资源局工作人员柴媛居家办公，不幸遭遇刑事犯罪侵害而身亡，2021年7月7日，法院对此案作出一审判决。认定柴媛死亡情形应为工伤。

徐旭东作为本案的代理律师，曾撰写《工作环境风险应由工伤保险制度保障——以疫情期间居家办公工伤行政诉讼案例分析》一文，主张柴媛死亡情形应为工伤。结案后，他表示，无论是同情，还是惋惜，感情因素均不能替代法律判断，而法律判断则必须直面我国当前工伤认定中的深层次问题，迎接社会发展的诸多挑战，以专业的法律判断，辅以域外法经验，发掘柴媛工伤认定争议的案例价值。

首先是我国工伤认定标准本身所产生的法律适用技术欠缺问题。

由于我国《工伤保险条例》是以外延列举方式对各种可以认定工伤的典型情形进行规定。这种立法的好处，当然是简单明了，适用方便，不需要做复杂的演绎推理，仅需做适当的类比，将实践中各种伤害或疾病情形，与典型性情形进行比较即可获得结论。由于缺乏一般性条款，即究竟工伤的内涵是什么条例并未涉及，这就必然造成工伤认定典型情形供给不足，对于各种新型的非典型的伤害识别困难，分歧重重。

而以起因性结合遂行性进行总量综合判断，则是域外法提供的宝贵经验。以这两大因素所涉工作时间、工作场所、工作岗位、工作原因等诸多要素，遵循《欧洲侵权法原则》体现的基本法律技术方法---动态体系论，从法律技术上进行工伤认定方法的创新，正在被国内工伤保险领域的法学研究人员所重视，这其中暨南大学法学院的郑晓珊副教授是代表。

如果以法律技术革故鼎新来对柴媛伤害进行工伤识别的话，不难看出。强烈的工作过程因素（遂行性）加较弱的起因性因素（非本人原因的意外伤害），总量上可以达到工伤的要求。此时，我们对于工伤的认定，把时间、场所、因果、甚至工作利益都可被视作具有考量价值的一组核心要素，以要素乘积满足总量要求即可。而非将条例第十四、十五条的列举情形，以法律构成要件的思维进行工伤识别。

这种方法，也可以解释，为什么在工作时间因批评下属，出了厂门即被下属报复伤害也能够认定为工伤。如果不从法律技术上革故鼎新，单纯地适用条例第十四条第三项，会得出厂门内遇害是工伤，出厂门遇害却不是工伤的荒谬结论。

其次，无所不在又难以预料的中性风险应被工伤保险涵盖保护问题。

风险可以按类型进行分类。

首先是直接风险。自1884年德国率先立法，创建了职业伤害保险法律制度以来，工伤保险的起源首先要解决的是源自工作的直接风险，这种风险是最初、最典型的保护对象，比如机器夹断手指的风险。

第二种是劳动者的个人风险。这无法归因于业务，如劳动者的自然死亡，发生于工作场所的个人恩怨带来的仇杀，这与工作没有关系。

第三种是中性风险。这介于前两者风险之间，既看不出明显的工作关联，也无确切的个人因素。比如，工作中被突然窜进来的疯狗咬伤、被雷电击伤，或者象本案大庆柴媛受害这般，连公安机关也无法查明究竟犯罪分子靳玉琦为何要杀害与其无冤无仇的柴媛。这种风险只能说是居家办公所面临的一种不可预测且难以证明的风险

第四种是混合风险。比如过劳死，既有劳动者自身的心脑血管疾病自身因素，也有过于繁重的工作因素，两者结合起来共同导致了劳动者伤害。

工作过程中的各种中性风险伤害，在我们现实社会中越来越多。比如，2021年6月5日，安徽省安庆市迎江区人民路商业步行街一名歹徒无差别地攻击闹市区的群众，造成了 5死15伤的惨重后果。假如有一个会计去银行办事恰巧路过此地，碰巧被歹徒无故杀害，那么，这位会计是否能够被认定工伤？如果你用条例第十四条第五项来类比，你会发现，这位不幸的会计受到的伤害与其工作内容看不出因果关系（相当因果关系），犯罪分子与其工作没有交集，不属于会计管理和服务对象，她这种伤害算不上工作原因受到伤害，她的遇害当然不能认定工伤。确实，大庆柴媛案中，工伤保险行政机关正是这样的思路。

工伤保险法律制度是不断发展的，域外法的经验可以给我们更多的启示。如果用美国的工伤认定的“位置理论”观之，这位不幸的会计若不是因为工作需要使她出现在了那个地方，这场灾难就不会落到她身上，工伤所涉及的事故完全是某种折中的原因引起的，既不是会计的个人因素，也无工作直接关联，事发地点成了工作与伤害的唯一核心要素，所以其伤害具有业务的起因性，工伤保险应当给付待遇。

我们今天的社会像一部高速运转的机器，这种中性风险你我每一个人碰到的概率比起过去社会大大增加了，把中性风险纳入工伤保险制度覆盖则是大势所趋。柴媛的家属有个朴素的百姓观念，那就是我们的孩子在为你大庆市工作过程中毫无个人原因遇害，你单位也好国家也好，总得有人承担责任吧？百姓情理和工伤法理是相通的，也即强烈的工作因素，毫无个人原因的伤害，无论是自然灾害中受害，还是人为犯罪中受害，均应当作为中性风险纳入工伤保险制度来保护。

第三、工伤识别因果关系需要跳出民事侵权相当因果关系的窠臼。

实务人士如局限于工伤识别的相当因果关系，必然在越来越多非典型的工伤情形应对乏力。老革命碰到新问题的挫折感，相信孜孜矻矻的工伤人可能会由衷慨叹。

相当因果关系是十九世纪德国侵权法的创造，其将理论建立在客观盖然性上。如果以此观照工伤，则势必要完成四个方面的证明，首先是工作与结果之间不可或缺的条件关系，其次是作为损害的原因必须是通常情况下增加了结果发生的可能。第三，这种可能性通常可理解、可预见。第四，这种可能性还必须可被证明。

显然，用相当因果关系来看，本案中犯罪分子杀害柴媛是随机选择的，所有人难以预见。居家办公也难以证明有被犯罪分子伤害的增加风险，如果用相当因果关系来考察本案，可能走进死胡同。

因果关系的柔化是世界范围内工伤认定多年以来的一条基本脉络。

德国的重要条件理论，美国的实际风险理论和位置风险理论，工作特有、工作增加等等相当因果关系下的因素均已淡化，柔化工伤的因果要素，走出对侵权法的路径依赖，具有工伤保险领域的特殊意义。甚至说，强烈的遂行因素，可使得工作与伤害简化为一种“若无则不”的条件关系。比如，柴媛如果不是因为居家工作，她2020年5月27日那天则会在办公室办公，严格的疫情防控管理制度，犯罪分子靳玉琦就不可能杀害她。居家办公是她被害的众多条件里的一个重要条件，有此条件即可认定工伤。

去年，我曾参加过一个工伤认定疑难问题研讨会，有位实务人士建议会议讨论能明确一下，在多种因素共同致害的工伤认定中，工作原因是否可以确定一个大致的比例，以便基层能够简化把握。基本上，这还是从原因力的角度，以侵权视角来分析工伤问题。

从侵权到工伤，这种因果关系理论拣选上的差异，源于制度理念上所固有的价值追求，体现了私法体系风险分摊损害填补和责任限制，和社会法体系劳动者生存权、健康权的保障明显不同。

今天，如果不能在因果关系这个基本问题上取得新的认识，并应用于工伤认定实践，今后工伤认定工作产生的冲突---职工与用人单位、职工与行政机关、司法与行政机关---将越来越多，不可避免。

所以，哈尔滨市香坊区人民法院一审判决撤销了行政机关不予认定工伤决定以及复议机关复议维持决定，并判令原行政机关重新作出工伤认定决定，充满了工伤认定领域的法治进步意义。